“Un estado es mejor gobernado si tiene pocas leyes y esas leyes son minuciosamente observadas” Descartes.

Este mes de pandemia revisamos un borrador de los documentos tipo para actividades Interventoría, y al igual que muchos gremios enviamos nuestras observaciones y consideraciones al emisor de éstos, la entidad Colombia Compra Eficiente – CCE.

Al constatar lo distanciados que están los gremios de lo que el gobierno transmite a través de sus entidades quedamos muy preocupados; incluso entidades del gobierno a varios niveles y consejos profesionales han formulado advertencias similares.

La contratación pública se define como la actividad a través de la cual grandes cantidades de recursos públicos son utilizados por entidades de esa misma naturaleza para comprar y adquirir bienes y servicios del sector privado. Hay discusiones si es compra pública o contratación pública.

El gobierno como administrador de los recursos de todos los colombianos tiene principios fundamentales de eficacia, eficiencia y transparencia para regular sus compras y, los profesionales, llámense independientes, microempresarios, medianos o grandes, queremos ejecutar esos recursos traducidos en proyectos de desarrollo con profesionalismo, pulcritud, lealtad, ética y bajo reglas de participación claras y precisas que garanticen que se escoja la mejor propuesta, partiendo siempre del principio de la buena fe. Así de sencillo. Pero todo un andamiaje de la corrupción, lo hace difícil.

Trataré de remontarme a la historia, recordando los aparejadores de la edad media, los «quantity surveyor, quantity surveying», hoy llamados interventores o supervisores, encontrando ejemplos del pensar de algunos, traigo a colación un párrafo de la famosa Carta de Vauban, ingeniero militar que el 17 de julio de 1.683 le escribía a Losvois, Ministro de la Guerra de Luis XIV, carta que hacía una lúcida exposición de los males que acechan a quien solo mira el precio y desatiende la pericia, la experiencia y la honestidad que reside en quien busca el beneficio real del cliente no un mezquino ahorro que conduce a la mediocridad. «Monseñor: … Hay algunos trabajos en los últimos años que no han terminado y que no se terminarán, y todo eso, Monseñor, por la confusión que causan las frecuentes rebajas que se hacen en sus obras, lo que no sirve más que para atraer como contratistas a los miserables, pillos o ignorantes, y ahuyentar a aquellos que son capaces de conducir una empresa, yo digo más, y es que ellos retrasan y encarecen considerablemente las obras porque esas rebajas y economías tan buscadas son imaginarias y lo que un contratista que pierde hace lo mismo que un náufrago que se ahoga, agarrarse a todo lo que puede; y agarrarse a todo, en el oficio de contratista, es no pagar a los suministradores, dar salarios bajos, tener peores obreros, engañar sobre todas las cosas y siempre pedir misericordia contra esto y aquello. De ahí bastante, Monseñor, para hacerle ver la imperfección de esa conducta; abandónela pues, y, en nombre de Dios, restablezca la buena fe; encargar las obras a un contratista que cumpla con su deber será siempre la solución más barata que podréis encontrar». Parece una carta actual del gremio.

En Colombia si nos remontamos a la Ley del 31 de julio de 1823, al revisar los contratos adjudicados luego de la independencia de Colombia, denominados en general «Concesión de privilegios exclusivos», estos incluían construcción y adecuación de caminos, construcción de canales, puentes navegación por ríos en buques de vapor, y obras públicas en general; bastaba con presentar una petición al gobernador de la provincia «expresando las condiciones que quiere que se le otorguen, las circunstancias que debe tener la obra cuando esté acabada; y prometiendo todas de su parte las cauciones y seguridades para en caso que verificado el contrato falte a alguna de sus estipulaciones», incluía la petición de planos y nivelaciones, costos, utilidades públicas y tiempo de ejecución. En 31 artículos «3 hojas» se definían todas las condiciones contractuales.

Avanzando en el tiempo, en el año 1983 se expidió la Ley 222 para los procesos licitatorios. Luego de la constitución del 91, se sancionó en el año 1993, la Ley 80 que condensó los lineamientos de contratación de la administración pública, bajo la filosofía de unos principios de cumplimiento.

En la Ley 80, los requisitos de cumplimiento se tratan como habilitantes. De esta manera, se asegura que el proponente cumpla las condiciones de idoneidad; en otras palabras, que tiene las características o el perfil para ejecutar a cabalidad las obligaciones contractuales, en especial, porque se escoge el mejor producto. Evaluando unos mínimos básicos de condiciones que guarden proporcionalidad y confianza con el objeto de lo que se desea contratar o comprar, bajo una capacidad de contratación

La Ley 1150 de 2007 es el resultado de las conclusiones del estudio, debate y análisis a la Ley 80 de 1993 que realizó el Estado desde diferentes instancias y actores. En ésta se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos; luego fue modificado el artículo 2 por el art. 88 de la Ley 1474 de 2011, también llamado estatuto anticorrupción.

Los principios fundamentales de la contratación estatal indican que la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

Para que se cumpla la selección objetiva, la entidad debe garantizar la selección de la propuesta más favorable a los intereses del servicio público y del Estado. Se parte de la organización precisa y detallada, establecer los ítems, plazos y alcance, así como un cronograma de actividades para el desarrollo del proceso de contratación, enmarcado dentro del principio de planeación.

Pero la objetividad no es entendida de igual forma por los juristas y los ingenieros; para los primeros se basa en la búsqueda de la verdad o de la certeza tratando de analizar el comportamiento individual en relación con el grupal, mientras que para los ingenieros la objetividad se basa en los hechos reales y verificables: lo que no es verificable, no es objetivo. Tal vez donde más se acercan es en la proporcionalidad de las penas: allí los juristas usan la lógica matemática. Por ello es importante diferenciar entre principios y normas. La subjetividad está prohibida.
Otro tema que siempre debe ser tenido en cuenta cuando se dictan normas, es ¿cómo está definido el tipo de contrato que quiere desarrollar el contratante? Hay varias formas de contratar: administración delegada donde el Estado asume la totalidad del riesgo; llave en mano donde el contratista asume todo el riesgo; concesión mediante el cual el estado delega en el ejecutor el riesgo técnico y financiero, y el más común, el contrato por precios unitarios fijos en el cual los riesgos son compartidos y el contratante paga lo realmente ejecutado con unos precios pactados previamente; este tipo de contrato es el que históricamente refleja un menor costo para el Estado y una forma expedita de ejecutar obras públicas.

En ingeniería, la planeación, la precisión y la exactitud son los parámetros fundamentales. Los proyectos deben estar perfectamente definidos, su alcance, sus plazos, sus presupuestos, el personal, los equipos, los costos indirectos, la administración, los imprevistos y la utilidad. Así mismo, los parámetros para ejecutar la interventoría, como son la complejidad, la especialidad, el alcance, las responsabilidades y su plazo, son los aspectos fundamentales.

El Estado debe procurar, de acuerdo con la ley, que los procesos sean precisos, transparentes, equitativos, debidamente planeados y que lo que quiere ejecutar como obra pública esté definido claramente; los factores de evaluación, además de ser objetivos a nivel de ingeniería, no deben modificar el alcance del contrato, más aún en interventoría donde el consultor es el representante de la entidad y funge como funcionario público en sus obligaciones.

Es pertinente recordar que los ingenieros tenemos un código de ética, que siempre debe ser cumplido, el gobierno lo conoce y debe propender que esté incluido, en sus procesos de contratación.

Los contratos estatales son simplemente la distribución de los impuestos de los colombianos en obras de impacto social debidamente planeadas, los dineros públicos sagrados. Pedir «cosas» que no están planeadas o que no tienen justificación, con el simple objetivo de tratar de mostrar que se le ganó algo a quien sin objetividad asociada al proceso lo ofrece, sin objetivos claros o necesarios sin claridad en los parámetros de comparación, sin ni siquiera definir claramente que es los que se recibirá y para qué sirve, qué aporta, cómo se controla, cómo se mide su efectividad, cómo y quién lo supervisa, cómo se incluyen estos cambios en las pólizas y en el contrato a firmar si no hay una obligatoriedad para las actividades presupuestadas, lo anterior tiende a desdibujar la seriedad del Estado. Si un particular evidencia que puede hacer más o que está mal planeado, debe expresarlo durante el proceso, no guardarlo para «obsequiarlo»” para ganar puntos o beneficios; es lo ético y lo necesario. Si el obsequio, regalo o adición supera el 50% del valor del contrato original ¿cómo solucionamos este tema?

Si el Estado se lucra indebidamente de los particulares se denomina enriquecimiento sin causa; si los particulares lo hacen se denomina desfalco, y si el Estado no paga lo debidamente hecho es arbitrariedad y si el Estado paga más de lo debido se denomina detrimento patrimonial. Es por ello por lo que tal vez estamos regresando a la historia del mariscal Vauban. El Estado no puede pedir lo que no ha planeado, valorizado, definido, y menos para premiar ofertas de ingeniería.

A pesar de haberlos superado en nuestra cultura, regresan impetuosamente en los documentos, comportamientos de negociación desechados hace rato, y en los que la similitud es asombrosa: me refiero a términos muy colombianos como el vendaje, la ñapa y el regateo.
El vendaje se describe como regalo o producto extra que da el oferente al comprador, resumido en añadidura que el vendedor da de más; era usual en las panaderías. La ñapa es una costumbre muy usada para pedir una cosa extra para incentivar el cierre de un negocio a determinado precio, en general el comprador ni siquiera espera que se le dé ñapa, sino que ésta sea una sorpresa ofrecida al final de la compra. Estas costumbres están muy arraigadas en el denominado regateo, es un proceso simplista que busca conseguir algo de igual o mayor valor, a cambio de las concesiones que se realicen. No se trata de llevar a cabo una negociación seria o con respaldo técnico o planeación, simplemente son al final, esas victorias pírricas que tienen un resultado real nulo, porque si en un proceso una de las partes gana y otra pierde; ahí no hubo negociación; hubo regateo.

Cada día avanzamos en tecnología, en procesos de inteligencia artificial, y las entidades públicas están tratando de actualizarse con herramientas tecnológicas, satelitales, tridimensionales, tecnología BIM, ser precisos en definir los indicadores viales de construcción, mantenimiento y operación, para definir de manera casi milimétrica sus necesidades y ser estrictos en sus presupuestos, plazos, materiales, personal y costos, y los pliegos deben ser ejemplo para lograrlo. Con el vendaje, la ñapa y el regateo, deberíamos volver a contratar como desaprobaba el mariscal Vauban o volver a las leyes de la independencia donde los ingenieros teníamos una gran credibilidad y hacíamos las propuestas al Estado.

Concluyo parodiando a Descartes diciendo, «los malos pliegos provocan malas costumbres, las malas costumbres exigen y provocan buenos pliegos», y deseando que en un corto tiempo se concilien las diferencias, recordando que la estructuración del pliego es jurídica pero el proceso de evaluación está dentro de la lógica matemática.

GERMÁN PARDO A
presidente
Sociedad Colombiana de Ingenieros